نكاح دختر باكره بدون اجازه پدر يا جد پدری

سوال آیا در ازدواج موقت با دختر خانمی که سن 18سال را تمام کرده و به اصطلاح رشیده است ! اجازه پدر لازم است؟
ابتدا این مساله را به لحاظ حقوق موضوعه بررسی میکنیم.

ماده 1043 - نكاح دختر باكره اگرچه به سن بلوغ رسيده باشد موقوف به اجازه پدر يا جد پدر او است و هر گاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.( اصلاحی مطابق قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب 1370)

ماده 1044 - در صورتي كه پدر يا جد پدري در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عادتا غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد، وي مي تواند اقدام به ازدواج نمايد. ( اصلاحی مطابق قانون اصلاح موادی از قانون مدنی مصوب (1370
قانون اجازه پدر را لازم می داند! ولی بیان نکرده است که اگر دختری اجازه نگرفت و ازدواج موقت یا دائم کرد! ایا ازدواج او باطل است؟ یا غیر نافذ است؟ و یا کلا صحیح است و دختر فقط گناه کرده است.

نظریه مشورتی شماره 2261/7 - 23/12/1377 اداره حقوقی قوه قضاییه ((ازدواج دوشیزه باکره بدون رضایت پدر و بدون اجازه دادگاه بنابر مستفاداز ماده 1043 اصلاحی ق . م . صحیح نیست و چنانچه این امر در دادگاه ذی صلاح احراز شود، حکم بر بطلان آن صادرخواهد شد و رای وحدت رویه شماره 1 مورخ 29/1/1363هیات عمومی دیوان عالی کشور موید این نظر می باشد ))
به عبارت دیگر در چنین حالتی پدر یا جد پدری می تواند به دادگاه مراجعه و طی دادخواستی، با ذکر دلیل مخالفت خود، ابطال این ازدواج را تقاضا نماید. و دادگاه پس از رسیدگی در صورت احراز موجه بودن دلیل مخالفت پدر یا جد پدری، عقد واقع شده را ابطال خواهد نمود. ولی اگر دختر ثابت نماید که دلیل مخالفت پدر یا جد پدری موجه نیست، دادگاه عقد مزبور را باطل نکرده و حکم به تأیید و صحت آن خواهد داد؛ یعنی ازدواج مذکور را تنفیذ خواهد کرد. و بدین ترتیب اختیار اجازه پدر یا جد پدری را ساقط می نماید.

یک سوال دیگر

حالا اگر همین دختر مجددا ازدواج کند! یا بخواهد ازدواج کند چون دیگر دختر نیست و خانم شده! آیا اجازه پدر لازم است، به طور کلی ازاله بکارت از طریق زنا و یا وطی به شبهه هم می تواند موجب سقوط اجازه پدر شود؟ یا ازاله بکارت حتما باید از طریق ازدواج صحیح انجام گیرد؟
شعب دادگاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه، دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند، در اثر شکایت پدر، دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر، مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر در آمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ اینکه دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرد، در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ اینکه زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است، باطل دانست. این موضوع در هیأت عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیأت عمومی در تاریخ 29/1/1363 رأی ذیل را به عنوان رأی وحدت رویه صادر کرد:

((با توجه به نظر اکثر فقهاء و بویژه نظر مبارک حضرت امام (مد ظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیت الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است، و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیأت، صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود، بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص، موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم، طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است.))
شورای نگهبان ، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحیه قانون مدنی مصوب مجلس شورای اسلامی ، ماده 1043 را که همانند گذشته ، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را برای نکاح لازم می شمرد، خلاف شرع تشخیص داد و در نامه مورخ 6/6/1370 ، خطاب به مجلس شورای اسلامی اعلام داشت : « الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازین شرع مغایر است...» . در نتیجه ، مجلس شورای اسلامی، ماده بالا را به صورتی که ذکر گردید، اصلاح نمود.
بنا براین اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با همسرهم کفو خویش ازدواج کند، نمی توان نکاح اورا باطل دانست . در حقیقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنی خاص از شرایط نکاح نبوده و عدم مراعات آن صرفاً تخلف انتظامی به حساب می آید.